Artikel 40 [Recht op verzet tegen verwerking op grond van artikel 8, onder e en f]

Deze bepaling richt zich op een rechtmatige gegevensverwerking, die pas onrechtmatig wordt nadat de betrokkene op grond van een bijzondere situatie verzet aantekent en dit verzet gerechtvaardigd wordt geacht. Het begrip 'verzet' is overgenomen uit artikel 14 van de richtlijn. Verzet kan worden aangetekend tegen verwerkingen op grond van artikel 8, onderdelen e en f.
Artikel 8, onderdeel e, biedt grondslag aan de gegevensverwerking door een bestuursorgaan voor de vervulling van een publieke taak. De beantwoording van de vraag of een gegevensverwerking voor dat doel daadwerkelijk noodzakelijk is laat aan de verantwoordelijke een zekere beoordelingsruimte over. Bij de beoordeling van de noodzaak zullen bijvoorbeeld de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol spelen. De beslissing die de verantwoordelijke vervolgens neemt zal slechts rekening houden en ook kunnen houden met de hem kenbare, normale omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden afwegende kan hij tot de beslissing komen dat de gegevensverwerking gerechtvaardigd is. Het is echter mogelijk dat de bijzondere persoonlijke omstandigheden van een bij de verwerking betrokkene de balans doen doorslaan naar de andere kant. De betrokkene kan in dat geval verzet aantekenen tegen de verwerking door de verantwoordelijke.
Voorts is verzet mogelijk tegen verwerkingen die zijn gebaseerd op artikel 8, onderdeel f. Dit artikel vereist reeds expliciet van de verantwoordelijke dat hij een afweging maakt van de meespelende belangen, hij dient een afweging te maken van enerzijds het gerechtvaardigd belang van de verantwoordelijke of van een derde; anderzijds het belang van de betrokkene op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De verhouding tussen deze bepaling en artikel 8, onder f, is de volgende. Ook hier geldt dat de verantwoordelijke de belangen afweegt zoals deze aan hem bekend zijn, maar onder omstandigheden zal van hem kunnen worden verwacht nader onderzoek te doen naar het gewicht van deze belangen. De afweging zal in dit stadium evenwel in de regel een enigszins algemeen karakter hebben. Er blijft daardoor altijd de mogelijkheid, hoe zorgvuldig en nauwkeurig deze afweging ook heeft plaatsgevonden, dat in een individueel geval een belangenafweging anders had moeten uitvallen. De oorzaak kan liggen in een omstandigheid die de verantwoordelijke niet bekend was en niet had kunnen zijn. Deze omstandigheid kan reeds hebben bestaan bij het begin van de gegevensverwerking, maar ook later opgekomen zijn. In dergelijke gevallen heeft de betrokkene aanspraak op een hernieuwde afweging in zijn concrete geval. Het ligt dan uiteraard op zijn weg deze afweging aan de orde te stellen. Als voorbeeld valt te denken aan een situatie dat op een centraal punt medische gegevens zijn vergaard voor epidemiologisch onderzoek en dat alle geldende regels in acht zijn genomen. De situatie kan zich voordoen dat een patiënt, wiens gegevens daar in een herleidbare vorm zijn opgeslagen, verneemt dat een bekende van hem, voor wie hij zijn ziekte verborgen wil houden, als onderzoeker bij dat centrum is aangesteld. Hij kan er dan persoonlijk een gerechtvaardigd belang bij hebben dat de hem betreffende gegevens worden verwijderd, of zodanig worden bewerkt dat zij redelijkerwijs niet meer tot hem herleidbaar zijn. Deze bepaling kent hem de aanspraak toe dat het betreffende gegeven ook daadwerkelijk wordt verwijderd.
Het verzet kan betrekking hebben op alle vormen van gegevensverwerking. Zo is het mogelijk dat de betrokkene weliswaar een gerechtvaardigd belang geldend kan maken dat de hem betreffende gegevens niet aan bepaalde ontvangers worden verstrekt, zonder dat daaraan evenwel de conclusie kan worden verbonden dat die gegevens ook worden gewist. In dat geval zal bij de gegevens een aantekening moet worden geplaatst dat de desbetreffende verstrekkingen niet kunnen plaatsvinden. In gevallen van on-line raadpleging zullen wijzigingen in de computerprogrammatuur moeten plaatsvinden die de aan de orde zijnde verspreiding van de desbetreffende gegevens onmogelijk maakt (blokkering).
Voor een bijzondere categorie van gevallen bepaalt het onderhavige artikel dat het recht van verzet niet van toepassing is. Het betreft de openbare registers die bij wet zijn ingesteld. Voor deze categorie geldt dat de bijzondere wetgever reeds heeft beslist dat er in het belang van het rechtsverkeer sprake dient te zijn van bepaalde registers met een nauw omschreven inhoud die door een ieder moeten kunnen worden geraadpleegd. In dergelijke situaties is er voor een nadere belangenafweging door de verantwoordelijke geen plaats meer. Om die reden wordt het recht van verzet voor deze registers in het vierde lid uitgesloten.
Het aantekenen van verzet is vormvrij: de betrokkene is vrij in de wijze waarop hij zich tot de verantwoordelijke richt met zijn bezwaren tegen de gegevensverwerking. Indien de betrokkene verzet heeft aangetekend is de verantwoordelijke gehouden binnen een termijn van vier weken de bij de verwerking spelende belangen opnieuw tegen elkaar af te wegen, daarbij rekening houdend met de door de betrokkene aangevoerde bijzondere omstandigheden. De verantwoordelijke is niet verplicht de aangevochten verwerking terstonds te staken. Een afwijzing van verzoek tot honorering van het verzet geldt krachtens artikel 45 als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Tegen een dergelijke beslissing staat voor de betrokkene bezwaar en beroep open. Heeft de betrokkene een dringend belang bij het onmiddellijk staken van de verwerking dan dient hij een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter te vragen. Wordt het verzoek van de betrokkene alsnog gehonoreerd door de rechter dan dient de rechterlijke uitspraak uiteraard terstonds door de verantwoordelijke te worden uitgevoerd. De betrokkene heeft echter geen recht op schadevergoeding op grond van artikel 49 van dit wetsvoorstel aangezien de verwerking pas een onrechtmatig karakter krijgt indien de verantwoordelijke de verwerking voorzet nadat de rechter heeft geoordeeld dat het verzet van de betrokkene gerechtvaardigd is.

[MvT, pagina 163-164]