Artikel 41 [Recht op verzet tegen verwerking met het oog op werving voor commerciële of charitatieve doelen]

a. Het begrip 'direct marketing'

Bedrijven hebben in beginsel een gerechtvaardigd commercieel belang bij het onderhouden van rechtstreekse contacten met hun klanten. Verder hebben zij belang bij het verwerven van nieuwe klanten. Eén van de vormen die zij daarbij gebruiken is het benaderen van individuele, op naam geselecteerde klanten teneinde hun een commerciële aanbieding te doen via de post, per telefoon, of met gebruikmaking van een ander interactief te gebruiken medium. Deze activiteit pleegt te worden aangeduid met het Engelse begrippenpaar 'direct marketing'. De Nederlandse vertaling, 'rechtstreeks, persoonlijk vermarkten', mag zich nog niet verheugen in toereikende inburgering in het algemeen taalgebruik. Vergelijkbare technieken voor het instandhouden van het contact met de achterban worden gebruikt door non-profitinstellingen die personen benaderen voor charitatieve doeleinden. Het begrip 'fund raising' kan worden vertaald met fondsenverwerving.
De in de wetsbepaling voorgestelde omschrijving van direct marketing is ontleend aan elders gegeven omschrijvingen. In de gedragscode van het Direct Marketing Instituut Nederland die is goedgekeurd door de Registratiekamer, wordt het begrip 'direct marketing' omschreven als 'het marketingsysteem gericht op het tot stand brengen of houden van een directe relatie tussen aanbieder en diens afnemers'. Deze omschrijving gebruikt een aantal nieuwe begrippen die in de context van de wet afzonderlijke definiëring zouden behoeven en is daarom niet in deze vorm overgenomen. De Aanbeveling van 25 oktober 1985 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa over direct marketing 3 geeft de omschrijving 'alle activiteiten die het mogelijk maken om goederen of diensten aan te bieden of andere boodschappen te verzenden aan een deel van de bevolking via de post, telefoon of andere middelen, gericht op het informeren van of het uitlokken van een reactie van de betrokkene alsmede enige daarmee verband houdende dienst'. Deze omschrijving omvat mede de fondsenwerving voor liefdadige doeleinden, maar sluit niet direct aan bij het begrip gegevensverwerking. De in het wetsvoorstel opgenomen omschrijving bevat evenwel alle genoemde elementen, zij het dat niet nodig bleek ook de middelen die worden gebruikt om het contact te onderhouden te omschrijven. Het omvat mede de toezending van mededelingen dat een bedrijf verhuisd is of dat de uitverkoop is begonnen, voor zover dergelijke mededelingen worden gedaan met het oog op het in het eerste lid genoemde doel.
Direct marketing moet enerzijds worden onderscheiden van huis-aanhuisverspreiding, anderzijds van marktonderzoek. Bij huis-aanhuisverspreiding vindt geen gebruik van persoonsgegevens plaats. Bovendien blijken in de praktijk op de brievenbus geplakte stickers waarmee de betrokkene te kennen geeft geen prijs te stellen op ongevraagde post, toereikend te werken. Bij marktonderzoek worden echter (persoons-) gegevens verwerkt om bijvoorbeeld de ontwikkelingen in de vraag naar een bepaald produkt te voorspellen. Het is daarbij niet van belang of een dergelijk onderzoek plaatsvindt op wetenschappelijke, beleidsmatige of commerciële gronden. Zolang deze gegevens niet worden gebruikt om rechtstreeks de betrokkene te benaderen met een aanbod, is er geen sprake van direct marketing en is de bepaling niet van toepassing.
Direct marketing gebeurt tot dusver meestal via de post. De bepaling richt zich echter evenzeer op toekomstige wijzen om een klant te benaderen. Via telefoon, fax of elektronische communicatie is het ook mogelijk iemand rechtstreeks te benaderen. Deze gevallen worden ook door de onderhavige bepaling bestreken. De richtlijn televerkopen is hierop van toepassing. Artikel 12 van het ontwerp van de richtlijn over de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en telecommunicatie (PbEG van 24 oktober 1996, nr C 315/30) geeft bijzondere regels voor de direct marketing met gebruikmaking van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst en faxen. Betrokkenen moeten daarmee uitdrukkelijk vooraf hebben ingestemd. Deze richtlijn zal worden geïmplementeerd in de nieuwe Telecommunicatiewet. Geen bijzondere regels zijn er nog voor direct marketing via elektronische post, bij voorbeeld Internet. Deze vallen daarom onder het voorgestelde artikel 41. Bij de ontvangst van berichten via dit medium is het echter eenvoudig per ommegaande bezwaar te maken tegen toezending. Degene die de boodschappen verzond is dan jegens de betrokkene gehouden maatregelen te treffen om dit bezwaar te honoreren.

b. De toelaatbaarheid van gegevensverwerking voor direct marketing

Op de toelaatbaarheid van de verwerking van persoonsgegevens voor direct marketing zijn wij ingegaan in de toelichting op artikel 9 op het begrip 'verenigbaar gebruik' en in de toelichting op de artikelen 33 en 34 onder punt 3. Het gebruik kan in beginsel toelaatbaar worden geacht wanneer het gaat om produkten of diensten die verband houden met of verwant zijn aan de relatie in het kader waarvan de gegevens worden gevraagd. De graad van verwantschap hangt af van wat gebruikelijk is in de markt op een bepaald moment. In andere gevallen is de toestemming van de betrokkene vereist.
De wegen die een commerciële aanbieder van produkten of diensten kan bewandelen om tot contact met (potentiële) klanten te komen, kunnen heel verschillend zijn. De eerste mogelijkheid is die waarbij de aanbieder gebruik maakt van de gegevens die hij zelf tot zijn beschikking heeft. Dit kunnen bijvoorbeeld de gegevens uit zijn eigen klantenbestand zijn. De aanbieder kan bijvoorbeeld zo zijn klanten op de hoogte stellen van nieuwe produkten.
Een tweede mogelijkheid is dat de aanbieder gebruik maakt van een gegevensbestand van een ander, al dan niet samengesteld volgens bepaalde criteria. Vaak zal het gaan om een bedrijf dat het adressenbestand van zijn klanten heeft verkocht aan een ander bedrijf en dit bedrijf kan dan contact opnemen met deze personen, teneinde deze op zijn beurt als zijn klanten te werven. Artikel 34 vergt dat in een dergelijk geval de verkoper – indien althans de verstrekking niet onverenigbaar is met het oorspronkelijke doel – de betrokkenen van deze verstrekking op de hoogte stelt, tenzij dit onmogelijk blijkt of onevenredige inspanning kost. In dat geval dient hij vast te leggen aan wie hij welke gegevens heeft verstrekt, zodat steeds achteraf een keten van verstrekkingen kan worden gereconstrueerd.
De derde mogelijkheid is dat de aanbieder van produkten en diensten een bedrijf de opdracht geeft om, meestal tegen betaling, reclame van de aanbieder te zenden aan de mensen die in het gegevensbestand voorkomen van dat bedrijf. Hierdoor wordt voorkomen dat dat de aanbieder (de derde) zelf de beschikking krijgt over deze adressen. In al deze drie gevallen is de bepaling van toepassing dat de (oorspronkelijke) verantwoordelijke zorg moet dragen dat slechts reclame wordt toegezonden aan de personen die niet hebben laten weten geen prijs te stellen op de toezending van reclame of ander wervend materiaal. Het is daarbij niet van belang of het gaat om primair gebruik (overeenkomstig het oorspronkelijk doel van de gegevensverwerking), dan wel secundaire gebruik (in afwijking van het oorspronkelijk doel) van gegevens. Dit kan betekenen dat de verantwoordelijke zal moeten vastleggen wie een dergelijk bezwaar heeft gemaakt.
Het bovenstaande is van overeenkomstige toepassing in de verhouding tussen liefdadige instellingen en (potentiële) donateurs. Dit is evenwel niet van toepassing indien een uitgever bij toezending van een tijdschrift aan zijn abonnees een folder van hemzelf of van een derde invoegt. Van een uitgever van een tijdschrift kan niet worden verlangd dat hij bij ieder tijdschrift apart bepaalt of wel of niet een reclamefolder zal worden toegevoegd. Hetzelfde geldt voor bij voorbeeld aankondigingen van nieuwe diensten gevoegd bij de toezending van een bankafschrift of in druk toegevoegd op dit afschrift zelf. Dan is immers geen sprake van de afzonderlijke verwerking van persoonsgegevens voor direct marketing. Dit zou anders zijn wanneer bijvoorbeeld abonnees van een tijdschrift konden worden geselecteerd voor bepaalde reclameboodschappen. De gegevens die een abonnee aan een uitgever bekend heeft gemaakt, zouden dan niet alleen worden gebruikt om het contract uit te voeren dat zij sloten door zich te abonneren op het tijdschrift, maar ook om aan te geven welke informatie ze wel en welke ze niet zouden krijgen. Op de persoon toegespitste mededelingen op een bankafschrift waarbij aandacht zou worden gevraagd voor nieuwe produkten, zouden het resultaat zijn van een afzonderlijke verwerking van persoonsgegevens voor doeleinden van direct marketing en daarom onderworpen aan de onderhavige bepaling.
Indien na toetsing blijkt dat het gerechtvaardigd belang van de verantwoordelijke of van een derde in de zin van artikel 8, onder f, zwaarder weegt dan het belang van de betrokkene, is de verwerking van persoonsgegevens voor fondsenwerving of direct marketing toelaatbaar. In het geval van gebruik van gegevens in afwijking van het oorspronkelijk doel (het z.g. secundair gebruik), dient daarenboven te worden getoetst of het gebruik van persoonsgegevens voor direct marketing verenigbaar is met het oorspronkelijk doel waarvoor de gegevens zijn verzameld. Wanneer een bedrijf gegevens over zijn cliëntèle gebruikt om produkten of diensten aan te bieden die gelijk of verwant zijn aan produkten of diensten die aanleiding waren voor eerdere contacten, kan het in het algemeen als verenigbaar gebruik worden beschouwd. Wanneer de gegevens voor geheel andere produkten of diensten worden gebruikt of aan derden worden verstrekt, is de mate van gevoeligheid van het criterium op grond waarvan de persoonsgegevens zijn geselecteerd van belang bij de beoordeling van de vraag naar de verenigbaarheid. Het gaat daarbij niet alleen om de gevoelige gegevens die benoemd zijn in het wetsvoorstel, maar ook om andere gegevens die als gevoelig worden aangemerkt, zoals iemands welstand.
Ook in gevallen waarin gegevens niet aan derden worden verstrekt, dient te worden bezien of is voldaan aan de verenigbaarheidseis van artikel 9. Het komt voor dat een bedrijf activiteiten ontplooit in meerdere branches. Wanneer een dergelijk bedrijf een klant zou benaderen met reclame voor een dienstaanbod dat is afgestemd op de gegevens ontleend aan de ene branche, terwijl die dienst met die branche als zodanig niets van doen heeft, is in het algemeen niet aan de verenigbaarheidseis voldaan. De bijzondere voorschriften van hoofdstuk 2 inzake gevoelige gegevens zijn eveneens van toepassing op de direct marketing. Dergelijke gegevens kunnen hiertoe slechts worden gebruikt indien daarvoor uitdrukkelijk een wettelijke rechtvaardiging is geschapen. Zo zal een ziektekostenverzekeraar de cliënten die hij wil wijzen op een nieuw produkt, niet mogen selecteren op basis van hem bekende gegevens omtrent hun ziekte. Evenmin mogen opticiens die klanten willen informeren over een nieuw middel om lenzen te reinigen, hun zending preciseren door gebruik te maken van de hen ter beschikking staande gegevens over de aanschaf van lenzen. Een dergelijke aanschaf duidt immers op een medisch gegeven, te weten de gesteldheid van de ogen en voor een dergelijk gebruik van gevoelige gegevens bestaat geen wettelijke basis.

c. Het recht van verzet

Het beginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 8, onder f, leidt ertoe dat het belang van de verantwoordelijke of van een derde afgewogen moet worden tegen het belang van de geregistreerde. Deze plicht rust op de schouders van de verantwoordelijke. Artikel 40 opent de mogelijkheid dat op verzoek van de betrokkene daarenboven een hernieuwde belangenafweging plaatsvindt op grond van zijn bijzondere omstandigheden. Op het terrein van de direct marketing is aan dit recht in de wet in formele zin een nadere concretisering gegeven door te bepalen dat het verzet van de betrokkene in alle gevallen dient te worden gehonoreerd. Het is niet nodig dat hij zijn belang bij verzet motiveert opdat dit kan worden afgewogen tegenover dat van de verantwoordelijke. Het bezwaar van de betrokkene is daarmee een onweerlegbaar rechtsvermoeden dat zijn belang de doorslag moet geven. De serviceverlening van bedrijven aan hun klanten, bestaande uit alle maatregelen gericht op het attenderen van klanten op (nieuwe) produkten of acties, dient dus achterwege te blijven in de gevallen dat betrokkenen daartegen bezwaar hebben gemaakt. Van direct marketing is eveneens sprake wanneer een betrokkene die via de elektronische snelweg het dienstaanbod raadpleegt, gedurende de wachttijd wordt geconfronteerd met speciaal op hem gerichte reclame. Het verzet betreft de gegevensverwerking in al zijn fasen en omvat dus mede het gebruik van de gegevens voor het vervaardigen van een persoonsprofiel of de verstrekking aan derden voor dit doel. Het verzet kan dus worden aangetekend bij elke verantwoordelijke in de keten van verstrekkingen die voor het doel van direct marketing wordt gedaan. Elke verantwoordelijke in de keten die weet of redelijkerwijs kan weten dat de verstrekking van de gegevens het doel van direct marketing dient, dient het verzet te honoreren en daartoe eventueel maatregelen te treffen. Het is daarbij niet relevant of de gegevens al dan niet afkomstig zijn uit open bronnen. De plicht het verzet te honoreren beperkt zich aldus niet tot de laatste in de keten die uiteindelijk de betrokkene de boodschap voor commerciële of charitatieve doeleinden toezendt.

De ratio is dat de burger de gelegenheid heeft te voorkomen dat hem ongevraagd informatie wordt aangeboden op basis van een profiel van zijn persoon. Sommige mensen ervaren dit als een inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer en de onderhavige bepaling strekt ertoe dergelijke gevoelens in rechte te honoreren. De burger is daardoor in de gelegenheid te bepalen welke in het bijzonder op hem gerichte boodschappen hem bereiken. De bepaling is als het ware een instrument voor de betrokkene tot de inrichting van zijn bewustzijnshuishouding. Degenen die gebruik maken van direct-marketingtechnieken moeten de consument in kennis stellen van de mogelijkheden om bezwaar te maken. Dit kan door publikaties in daarvoor passende media, bijvoorbeeld door middel van advertenties in de krant of door een mededeling op het reclamemateriaal dat wordt toegezonden. Daarbij behoort ook een advertentie door een branche-organisatie waarin de individuele verantwoordelijke in een lijst worden opgesomd, tot de mogelijkheden. In het artikel is aansluiting gezocht bij de tekst van artikel 3.12, eerste lid, Awb. Na ten hoogste een jaar moet de publikatie worden herhaald. Daarbij is invulling gegeven aan het voorschrift van de richtlijn dat de nodige maatregelen moeten worden genomen om te waarborgen dat de betrokkenen kennis hebben van de mogelijkheden van verzet. Van de beide opties die de richtlijn biedt, is uit een oogpunt van beperking van de kosten voor het bedrijfsleven gekozen voor de oplossing waarbij het initiatief voor het verzet wordt overgelaten aan de betrokkene. Een groot aantal bedrijven dat het instrument van direct marketing gebruikt, zijn aangesloten bij de Nederlandse Associatie voor direct marketing, distance selling en sales promotion (DMSA). Zij hebben een gemeenschappelijk adres waar gratis de uitoefening van het recht van verzet kan worden kenbaar gemaakt. Het adres is: DMSA, Antwoordnummer 666, 1000 TL Amsterdam.
Daarmee is afstand genomen van de oorspronkelijke gedachte dat bij de eerste verstrekking van persoonsgegevens aan een derde voor direct marketing, de betrokkene individueel vooraf moet worden geïnformeerd. Deze gedachte kwam voort uit het oogpunt van consumentenbescherming en biedt de betrokkene de gelegenheid om tegen dit gebruik van de hen betreffende gegevens verzet aan te tekenen. Het onderzoek dat in opdracht van de Europese Commissie in Nederland is verricht naar de financiële gevolgen van de richtlijn maakte duidelijk dat vooral de banken een grote kostenpost op dit punt vreesden. Mede naar aanleiding van deze constatering is in het wetsvoorstel deze bepaling niet opgenomen en is er gekozen voor de optie dat de betrokkene initiatief tot verzet moet nemen. Het onderzoeksteam spreekt in zijn studie de verwachting uit dat met deze optie de kosten verwaarloosbaar zijn. De gekozen optie maakt het in beginsel mogelijk persoonsgegevens voor doeleinden van direct marketing te verstrekken aan derden zonder vooraf de betrokkenen daarvan in kennis te stellen. Dit laat onverlet dat deze derden zelf ingevolge artikel 34 in beginsel gehouden zijn de betrokkenen te informeren over tenminste hun eigen identiteit en hun doeleinden van de gegevensverwerking.
Het bovenstaande betekent een verruiming van de mogelijkheden ten opzichte van het Besluit genormeerde vrijstelling. Dit besluit stelt een aantal standaardregistraties vrij van aanmelding, mits zij aan bepaalde voorwaarden voldoen. Indien al de mogelijkheid wordt geopend voor gebruik voor direct marketing dan dient de verantwoordelijke telkens voorafgaand aan het gebruik de betrokkenen daarover te informeren en gedurende een redelijke termijn de gelegenheid te geven daartegen bezwaar te maken. De verruiming van het regime bestaat eruit dat kan worden volstaan met een periodieke bekendmaking in daarvoor aanmerking komende media dat er de mogelijkheid bestaat bezwaar te maken tegen het gebruik van persoonsgegevens voor direct marketing. Ook de absolute verboden van het Besluit genormeerde vrijstelling vervallen, bij voorbeeld voor personeels- en salarisadministraties. De richtlijn laat niet toe in de vrijstellingen hieraan beperkingen te stellen. Dit past in het algemene beeld van een accentverlegging van een meer bevoogdende bescherming door middel van regelgeving naar een regime waarin meer aan de betrokkenen wordt overgelaten met de instrumenten die de wet hem biedt, desgewenst zelf vorm te geven aan de wijze waarop zijn persoonsgegevens door anderen worden gebruikt. De Registratiekamer heeft hierbij een complementaire functie.
Een andere EG-regeling, waarover een gemeenschappelijk standpunt is bereikt, beschermt consumenten bij overeenkomsten die op afstand worden gesloten. De regeling schrijft voor dat wanneer (potentiële) klanten worden benaderd via fax of via een geautomatiseerd telefonisch oproepsysteem, niet kan worden volstaan met een systeem van geen bezwaar, doch uitdrukkelijk de voorafgaande toestemming van de betrokkene is vereist. Voor andere communicatiemiddelen die een individuele communicatie mogelijk maken geldt een systeem van geen bezwaar (het z.g. opt-out).
Tot slot wijzen wij op artikel 100 van de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens. Hierin is bepaald dat bij gemeentelijke verordening gegevens uit de bevolkingsboekhouding kunnen worden verstrekt, onder meer voor direct marketing. In dat geval dienen gemeenten gevolg te geven aan een verzoek om de gegevens te blokkeren zolang de betrokkene het niet heeft ingetrokken. De Wet gemeentelijke basisadministratie is aldus in overeenstemming met de richtlijn. Tevens vormt dit artikel de wettelijke basis die wordt aanbevolen in artikel 7 van de Aanbeveling nr R (91) 10 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa inzake de verstrekking aan derden uit openbare registers.

[MvT, pagina 164-169]