Artikel 18 [Uitzondering op verwerkingsverbod ras]

Verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands ras dient slechts in zeer uitzonderlijke gevallen te worden toegestaan. In het verlengde van het huidige BGG wordt hiertoe in beginsel slechts de mogelijkheid gecreëerd indien het betreft de verwerking van gegevens omtrent ras voor identificatiedoeleinden dan wel in het kader van een voorkeursbeleid ten aanzien van bepaalde minderheidsgroeperingen. In beginsel is er alleen in die gevallen een zwaarwegend algemeen belang in de zin van artikel 8, vierde lid, van de richtlijn, dat verwerking van dergelijke gegevens kan rechtvaardigen.
In de toelichting bij artikel 16 is reeds ingegaan op de keuze voor het begrip 'ras'. Dit begrip heeft hier dezelfde betekenis als in artikel 1 van de Grondwet en moet mede in het licht worden gezien van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Het begrip moet ruim worden opgevat en omvat ook huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming. Daarmee worden de begrippen uit de richtlijn, waarin wordt gesproken over 'raciale of etnische afkomst' afgedekt.
Het eerste lid voorziet in een ontheffing van het verbod om gegevens betreffende iemands ras te verwerken met het oog op de identificatie van de betrokken persoon. Een voorbeeld is de met foto’s voorziene identiteitspasjes die door een werkgever aan zijn werknemers worden verstrekt. Omdat een kopie van dergelijke pasjes in de regel door de werkgever wordt bewaard in een kaartenbak die volgens meerdere criteria toegankelijk is of door de werkgever geautomatiseerd is opgeslagen, is doorgaans sprake van een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de richtlijn. Aangezien van de foto op het pasje het ras van de werknemer kan worden afgeleid, valt de hier bedoelde verwerking tevens onder de reikwijdte van artikel 8 van de richtlijn. Een dergelijk pasje kan verstrekt worden met het oog op de identificatie van de betrokken persoon bij het betreden van het gebouw van de werkgever. Het belang van de werkgever kan met zich brengen dat invoering van een pasjessysteem noodzakelijk is. Dit zal zich bijvoorbeeld kunnen voordoen bij grote werkgevers die veel werknemers in dienst hebben en waarbij identificatie bij het betreden van het terrein van de werkgever slechts deugdelijk kan plaatsvinden aan de hand van een van een foto voorzien identiteitsbewijs. Omdat het gaat om een gevoelig gegeven, stelt het eerste lid wel een harde eis. Verwerking van een rasgegeven is – afgezien van de grenzen die inherent zijn aan de elders in het wetsvoorstel geregelde algemene beginselen van gegevensverwerking – alleen dan geoorloofd als het met het oog op die identificatie onvermijdelijk is. Dit is een aanscherping van het in artikel 23, eerste lid, onder e opgenomen noodzakelijkheidscriterium; zij kan worden beschouwd als een passende waarborg in de zin van artikel 8, vierde lid, van de richtlijn.
In het tweede en derde lid zijn voorschriften gegeven voor het verwerken van rasgegevens in het kader van het voeren van een voorkeursbeleid voor bepaalde minderheidsgroeperingen. Het voorkeursbeleid als bedoeld in dit voorschrift moet voldoen aan de vereisten in artikel 2 van de Algemene wet gelijke behandeling. In deze wet is het verbod op het maken van onderscheid neergelegd. Het onderhavige artikel maakt het echter mogelijk om aan onder andere leden van etnische of culturele minderheidsgroeperingen een voorkeursbehandeling te geven indien daarmee wordt beoogd feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen. Het onderscheid moet dan in een redelijke verhouding staan tot dat doel. De grond van dit onderscheid is gelegen in de algemene achterstandspositie van deze groepen in het maatschappelijk leven. Dit is een zwaarwegend algemeen belang in de zin van artikel 8, vierde lid, van de richtlijn. Onder deze verwerkingsgrond valt ook de verwerking door scholen van gegevens omtrent herkomst en nationaliteit ter uitvoering van de zgn. 'gewichtenregeling' in de Formatiebesluiten WBO. Een vergelijkbare regeling is neergelegd op grond van de ISOVSO en de WVO. Dergelijke regelingen zijn gericht op de verstrekking van extra financiële middelen ter bestrijding van onderwijsachterstanden van o.a. allochtone leerlingen. Hetzelfde geldt voor de in sommige onderwijssectoren bestaande faciliteitenregelingen welke gericht zijn op culturele minderheidsgroeperingen en anderstalige leerlingen.
In diezelfde bepaling wordt gesteld dat er echter wel passende waarborgen getroffen moeten zijn en verwerking van rasgegevens is daarom alleen geoorloofd als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat verwerking alleen is toegestaan voor zover deze noodzakelijk is voor het doel van de verwerking: in dit geval de verwezenlijking van het voorkeursbeleid. Deze voorwaarde vloeit eigenlijk al min of meer voort uit artikel 2 van de Algemene wet gelijke behandeling en aan deze voorwaarde dient steeds te worden getoetst. Zo is van belang dat het voorkeursbeleid uit zijn aard een tijdelijk karakter heeft: het beleid is slechts gerechtvaardigd zolang er nog sprake is van een bepaalde achterstandspositie van de desbetreffende minderheidsgroepering. Indien de positie van deze groepering het voeren van een voorkeursbeleid niet meer rechtvaardigt, zal het duidelijk zijn dat eveneens de grond aan de verwerking van rasgegevens is vervallen. Tevens kan zich het geval voordoen dat ten tijde van het toepassen van een voorkeursbeleid de maatschappelijke achterstand van deze groepering zodanig is veranderd dat er aanleiding is het voorkeursbeleid aan te passen. Het proportionaliteitsbeginsel brengt dan met zich dat, indien in het kader van dit beleid gegevens omtrent ras worden verwerkt, deze verwerking eveneens moet worden heroverwogen.
In de tweede plaats moet de verwerking beperkt blijven tot gegevens omtrent iemands geboorteland, het geboorteland van diens ouders of van diens grootouders. Deze beperking is in overeenstemming met de Wet bevordering evenredige arbeidsdeelname allochtonen (WBEAA). Zij geldt ook thans al op grond van het BGG. Andere gegevens dan de hiervoor genoemde kunnen in het kader van een dergelijk voorkeursbeleid niet worden verwerkt. Zelfs de toestemming van de betrokkene kan dit verbod niet ongedaan maken. Artikel 18, tweede lid, is – mede gelet op de in deze bepaling gehanteerde terminologie – uitputtend bedoeld zodat voor de in artikel 23, eerste lid, onder a opgenomen toestemmingsgrond geen plaats meer is.
Als derde en laatste voorwaarde geldt dat verwerking van gegevens omtrent ras in het kader van voorkeursbeleid niet is toegestaan, indien de betrokkene daartegen schriftelijk bezwaar maakt. Het bezwaar hoeft niet te worden gemotiveerd en kan ten allen tijde worden ingediend. Na een dergelijk bezwaar zal de verantwoordelijke de verwerking terstond moeten beëindigen, ook al zouden deze ter zake dienend zijn met het oog op het doel waarvoor de gegevens worden verwerkt.
Buiten de reikwijdte van de regeling vallen de gegevens uit de verwerking waarvan niet zonder meer een gevoelig karakter kan worden afgeleid. Deze gegevens kunnen worden aangemerkt als indirect gevoelige gegevens. Er is in dergelijke gevallen sprake van hooguit een indicatie dat het gegeven een gevoelig karakter kan hebben. Indien een school bij voorbeeld met het oog op de identificatie van de leerlingen van hen allen de geboorteplaats in de administratie opneemt, vloeit uit deze verwerking, indien het gaat om de geboorteplaats in het buitenland, niet rechtstreeks een gevoelig gegeven voort. De verwerking heeft niet plaats gevonden met het doel om de mogelijk andere etnische herkomst van de leerlingen te registreren. Dit laat de mogelijkheid open dat dergelijke gegevens, mogelijk door vergelijking met andere gegevens, alsnog worden gebruikt om gegevens omtrent ras te herleiden. Onder omstandigheden zal dit toelaatbaar zijn, bij voorbeeld in geval van wetenschappelijk of statistisch onderzoek in het kader van het allochtonenbeleid. We komen hierop in de toelichting op artikel 23 terug.

[MvT, pagina 104-106]